中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第443号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司，住所地山东省聊城市东昌府区兴华路路南。

法定代表人：陈军，该公司执行董事。

委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。

委托代理人：黎汝志，山东众成仁和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东聊建集团有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路139号。

法定代表人：赵西久，该公司董事长。

再审申请人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司（以下简称中巨赛达公司）因与被申请人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中巨赛达公司申请再审称，一、中巨赛达公司与聊建集团公司签订的施工合同，约定：合同价款采用“中标价加签证”方式确定，系固定单价合同；“合同价款的风险范围”中明确约定为“招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。项目招投标文件规定：投标人在报价中所报的综合单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格，包括了按照定额的人工、材料、机械消耗量标准及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，结算时综合单价、取费程序取费率等均不允许调整；措施项目费一次性包死，结算时不再调整；投标单位应认真审视图纸、工程量清单和踏勘现场，充分考虑争创优良时所发生的费用，所有项目均进入报价，一次性包死不再追加任何费用（不含地基处理与防护中的排水、降水及其技术措施费）涉案工程工期严重延误，且两份合同项下的工程均未达到合同约定的优良工程标准。聊建集团公司对案涉工程进行施工，项目中水电暖安装、消防、外墙保温、贴瓷砖、商铺石材干挂、玻璃门窗等工程由聊建集团公司分包或其同意分包施工，但按照上述总包合同及各分包合同约定，各分包工程均由聊建集团公司承担总包责任，并收取总包服务费；中巨赛达公司按照约定，依约支付了项目进度工程款，不存在迟延拨付工程款、影响工期、违法肢解分包等情形。聊建集团公司未按照合同约定的时间交付工程，属严重迟延竣工，也未到达合同约定的工程优良。聊建集团公司应按约定承担每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因聊建集团公司原因工程质量达不到优良工程，罚合同价的1%。工程竣工后，聊建集团公司一直未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件。工程竣工后，中巨赛达公司一直与聊建集团公司协商结算事宜，但因聊建集团公司违反合同约定要求中巨赛达公司调增人工等费用，双方一直未达成一致，聊建集团公司迟迟不提交结算报告。经中巨赛达公司多次催促，聊建集团公司于2011年12月9日向中巨赛达公司交付了水城嘉苑6#住宅楼工程的图纸会审记录、变更通知、现场签证单等部分土建结算资料，于2011年12月12日向中巨赛达公司交付了水城嘉苑1#楼工程部分图纸会审记录、变更通知、现场签证单等部分土建结算资料；但并未提交竣工图纸及所有的安装结算资料，也未提交竣工结算报告，致使竣工结算不能正式启动。为此，中巨赛达公司于2012年6月1日召开结算启动工作专题会，再次催促包括聊建集团公司在内的有关承包单位提报正式的结算报告，但聊建集团公司一直未提交，致使项目工程款一直无法最终结算。直至聊建集团公司提起本案诉讼，中巨赛达公司才从聊建集团公司提交的证据材料中获知涉案工程的有关造价文件。二、一、二审法院直接认定聊建集团公司向中巨赛达公司提交了包括结算造价金额在内的结算文件，并直接认定聊建集团公司起诉时提交的造价文件，缺乏证据证明。1、如上所述，聊建集团公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件。二审法院仅是认为聊建集团公司作为专业的建筑公司不可能未提交结算报告，并认为中巨赛达公司在起诉前提出的异议系不符合逻辑的简单推断，既不符合事实，更有违逻辑，并与相关证据材料相矛盾。财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十四条规定，“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按在规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。”事实上，作为总包单位的聊建集团公司并未提交竣工图纸、安装结算资料与结算报告，正因如此，中巨赛达公司才多次向聊建集团公司催要。中巨赛达公司提交的“2012年6月1日的会议记录及会议签到表”，正是中巨赛达公司多次向包括聊建集团公司在内的多家施工单位催交结算资料召开的专门会议。该证据证明一、二审法院认为聊建集团公司不提交结算报告资料不符合常理的推断是错误的。2、中巨赛达公司不可能认可聊建集团公司根本未提交的结算报告。聊建集团公司一审起诉后提交的造价材料及汇总造价，完全系其后补或伪造。3、聊建集团公司起诉所附造价文件之汇总造价与合同及招投标文件的约定严重不符。经中巨赛达公司委托聊城市建招工程咨询有限公司对聊建集团公司的造价文件进行造价咨询，存在严重的多计工程量、工程造价错误，多计工程价款多达8965530.49元，主要包括以下事项：（1）汇总造价上调约定包死不再调整的措施费3125610.55元，与投标报价与合同约定不符。其中，1#楼措施费上调1505052.18元，6#楼措施费上调1620558.37元。（2）汇总造价对综合单价进行了上调，与投标报价与合同约定不符。财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十四条规定，“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”招标文件明确规定投标人所报综合单价应包括定额的人工、材料、机械消耗量及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，结算时综合单价均不允许调整。但聊建集团公司造价文件对综合单价均进行了调整，违反合同约定及原建设部相关规定，多上调费用4249660.38元。（3）汇总造价多列1#楼社会保障费247480.82元。招标文件之第三章投标须知之招标文件说明第3.1“本工程报价”部分载明，企业报价不含企业社会保障费；而且中巨赛达公司已经根据主管部门的规定，向聊城市建筑企业养老保障金管理办公室足额缴纳了该1#楼社会保障费，被申请人的造价文件仍将其计入汇总造价，说明其严重违背了项目的招投标原意，没有任何参考价值。（4）汇总造价中未扣除因“甩项”应予扣减的工程量造价。实际施工过程中，土石方开挖及回填土、防水系统、外墙保温系统、涂料、装饰、电梯安装、安装等多个工程项目的部分工程项目实际未施工，或者发生了变更，相应工程量应予扣减，但是该部分需要扣减的项目尚未办理签证。因此，聊建集团公司造价文件中也根本不可能反映该部分应当扣减的工程量。仅甲方另行分包应当扣减的工程量就达775137.32元。（5）汇总造价中未扣除应予扣减甲方供材等因素的工程量造价。实际施工过程中，存在大量的甲方（中巨赛达公司）提供材料，双方在庭审中均与认可，只是一、二审法院均没有接受中巨赛达公司的建议在庭审时及庭审后双方共同核对其价款，该部分涉及多计工程造价176067.33元，此外，还多计变更签证工程造价395116.59元、材料价格因素则少计工程造价3542.45元。三、一、二审判决认定聊建集团公司起诉时提交的造价文件，而不予委托造价鉴定，系适用法律确有错误。1、施工合同约定价款结算采用固定单价，并明确了调整原则。施工合同约定，合同价款采用固定价格合同，以“中标价加签证”方式确定工程价款，合同价款中包括的风险范围为“招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实结算；”……风险范围以外合同价款调整方法为“执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程量清单计价办法》、参考聊建价字（2007）1号文、建价字（2007）2号文及有关规定，按实结算”。2、招投标文件措施项目费一次性包死，结算时不再调整。本案工程招投标文件资料也载明：本工程合同形式为固定单价合同；投标人在报价中所报的综合单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格，包括了按照定额的人工、材料、机械消耗量标准及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，结算时综合单价、取费程序取费率等均不允许调整；措施项目费一次性包死，结算时不再调整。3、一、二审判决认为项目措施费可以调整，与合同约定严重不符。招投标文件及施工合同均明确载明，措施费一次性包死，结算时不再调整，一、二法院认为，聊建集团公司曾向中巨赛达公司申请调整人工费，并错误认定中巨赛达公司同意上调，只是未达成一致意见，并由此推断措施费可以调整，显然也是错误的。该项费用多计753.71万元。4、本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因聊建集团公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。聊建集团公司起诉时提交造价文件中的单价已经实质背离了项目招投标文件规定与备案合同、实际合同约定的固定单价计价方式，大大调高了人工等科目费用标准，措施费也未按照约定“包死”处理，并将数额巨大的“甩项”工程、甲供材等计入结算造价，严重违背客观事实，严重违反了招投标法规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。本案应由法院委托司法鉴定机构根据项目建设施工合同与施工状况依法鉴定确认结算价款。四、一、二审法院在聊建集团公司未提报造价结算文件，涉案工程造价未确定的情况下，判决中巨赛达公司自聊建集团公司“提报结算资料”之日起支付工程款利息，既存在认定事实缺乏证据支持的错误，也存在适用法律错误。由于涉案工程造价尚未确定，且被申请人起诉前并未提供完整的结算资料；不应按照所谓提报结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定尚欠工程款，也应当从起诉之日起计付违约金。五、一、二审法院在涉案工程延期竣工，质量不达标事实客观存在，聊建集团公司作为总包单位收取总包服务费的情况下，不支持中巨赛达公司要求聊建集团公司承担工期延误违约金及质量不符合同约定违约金的反诉请求，系适用法律错误。2007年9月14日，中巨赛达公司与聊建集团公司签订《建筑工程施工合同》，约定聊建集团公司作为承包人承建水城嘉苑1#楼工程，约定竣工日期为2008年11月16日，工程质量标准为优良，合同价款为10020100元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建集团公司的原因，水城嘉苑1#楼于2010年11月30日才竣工，工程质量也未达到优良。聊建集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金300603元、工程质量不符约定违约金100201元。2009年7月10日，中巨赛达公司与聊建集团公司又签订《建筑工程施工合同》，约定聊建集团公司作为承包人承建水城嘉苑6#住宅楼工程，约定竣工日期为2010年10月17日，工程质量标准为优良，合同价款为27977298.81元。“合同专用条款部分”第35.2款，约定因承包人原因每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建集团公司的原因，水城嘉苑6#住宅楼于2011年8月24日才竣工，工程质量也未达到优良。聊建集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金839318.96元、工程质量不符约定违约金279772.98元。工程按照合同约定的时间竣工是施工单位的合同义务，本案项目施工中不存在因中巨赛达公司原因致使工期延误的情形，如果因为中巨赛达公司或其他因素导致工期延误，应当按照合同约定办理工期延误签证，未办理工期延误签证，不能免除工期延误责任。一、二审法院认为中巨赛达公司未按合同约定支付工程进度款是造成工期延误的主要原因是不正确的。首先，法院判决以土建工程的付款数额与包括土建及安装工程的合同总额进行比对，出现了原则性的错误；另外，法院在核对付款比例时未考虑甲方供应材料及分包项目的价款是不正确的。经中巨赛达公司核对，扣除甲方供应材料及分包项目价款后与合同额相比，实际付款比例分别为：1#住宅楼工程108.04%，6#住宅楼工程90.96%。远远超过了合同规定的付款比例80%。合同明确约定了工程质量标准为“优良工程”，也是聊建集团公司的合同义务，其对工程质量达不到优良的原因负有举证责任；聊建集团公司作为总包单位，收取总包服务费，应当承担工程整体的质量责任，而且同样涉案的7#楼工程被评为“优良工程”，也表明分包、甲供材等不影响评优。综上，中巨赛达公司依据《民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项的规定，申请再审，请求：1、依法撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第50号民事判决，撤销聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第46号民事判决，依法对本案再审；2、委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照造价鉴定结果予以改判；3、改判聊建集团公司向中巨赛达公司支付竣工延期违约金1139921.96元、支付工程质量不符合约定的违约金379973.98元；4、依法调整诉讼费用负担比例。

聊建集团公司提交书面答辩意见称，中巨赛达公司申请再审，只是想拖延欠款，没有任何新的事实和证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件，故请求驳回其再审申请。

本院认为，中巨赛达公司申请再审的焦点问题是：一、本案应否以聊建集团公司提交的结算报告作为结算依据；二、本案应否对案涉工程进行造价鉴定；三、聊建集团公司应否支付逾期竣工及工程未达到优良的违约金。

关于本案应否以聊建集团公司提交的结算报告作为结算依据问题。本院认为，根据本案一、二审法院查明的事实，在聊建集团公司提交的结算联系单上有中巨赛达公司现场负责人薛宏伟的签名并盖有中巨赛达公司的公章。证明案涉工程竣工后，聊建集团公司向中巨赛达公司提交了案涉工程的相关结算资料。中巨赛达公司主张聊建集团公司提交的结算资料并无结算报告，但其对于收到聊建集团公司结算资料中缺少结算报告一直未提出异议。对此，中巨赛达公司并没有给出合理的解释。作为专业建筑企业，在工程建设竣工验收后，只向发包方提交结算资料，而不提交结算报告并不符合常理。因为结算资料提交后，施工单位就无法编制完成结算报告。故二审法院综合本案查明的事实，认定聊建集团公司已经向中巨赛达公司提交结算报告，并无不当。中巨赛达公司主张未收到结算报告，缺乏证据，不能成立。

关于本案应否对案涉工程进行造价鉴定问题。本院认为，中巨赛达公司与聊建集团公司先后签订的两份《建设工程施工合同》均约定：工程竣工验收后，承包人递交验收报告的同时，向发包人提交结算报告，发包人应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。中巨赛达公司在收到聊建集团公司提交的结算报告后，不仅未在约定的期限内答复，而且在聊建集团公司长期、多次催要工程款时仍然未对案涉工程结算提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，一、二审法院支持聊建集团公司请求中巨赛达公司按提交的结算报告支付工程款，符合相关法律规定。因而本案不需要对案涉工程再进行造价鉴定。中巨赛达公司申请法院对案涉工程进行造价鉴定，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于聊建集团公司应否支付逾期竣工及工程未达到优良的违约金问题。关于逾期竣工问题，本院认为，案涉施工合同约定，在案涉工程施工过程中，中巨赛达公司应按施工进度支付工程造价80%，但一、二审法院已经查明，中巨赛达公司并未按合同约定支付80%工程款。根据案涉施工合同约定，聊建集团公司有权停工或者顺延工期。中巨赛达公司主张扣除甲供材料和分包工程后其付款已经超过80%，缺乏证据证明。故对于中巨赛达公司要求聊建集团公司支付逾期竣工违约金，一、二审法院未予支持，并无不当。关于案涉工程未达到优良问题，本院认为，根据本案查明的事实，中巨赛达公司存在将案涉部分工程分包的事实，且在1#楼未经验收时就擅自使用，并被有关政府部门处罚。一、二审法院认定案涉工程质量未达到优良不能确定是由于聊建集团公司原因造成，对中巨赛达公司请求聊建集团公司承担违约金，不予支持，亦无不当。

综上，本院认为，中巨赛达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　冯小光

审　判　员　　王友祥

代理审判员　　胡　田

二〇一五年六月三十日

书　记　员　　王永明